中华人民共和国
北京市高级人民法院
行政判决书
（2020）京行终2188号
上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：张畅，中华人民共和国国家知识产权局审查员。
被上诉人（原审原告）：肯德基国际控股有限责任公司，住所地美利坚合众国德克萨斯州布兰诺市。
授权代表：玛格丽特·梅特勒，助理秘书。
委托诉讼代理人：陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李娜，北京市中咨律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初12920号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年10月11日，上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人张畅、被上诉人肯德基国际控股有限责任公司（简称肯德基公司）的委托诉讼代理人陈学民到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：申请商标是第22264630号“KFC宅急送”商标，商标专用权人为肯德基公司。
肯德基公司不服国家知识产权局作出的商评字[2019]第116384号《关于第22264630号“KFC宅急送”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），向北京知识产权法院提起诉讼。
北京知识产权法院认为：本案中，申请商标为由“KFC”与“宅急送”构成；第4344241号“宅急送及图”商标（简称引证商标一）为图文组合商标，其显著识别部分为中文“宅急送”；第7471789号“宅急送及图”商标（简称引证商标二）为图文组合商标，其显著识别部分为中文“宅急送”；第17803608号“宅急送联盟”商标（简称引证商标三）为中文“宅急送联盟”；第12947705号“宅急送”商标（简称引证商标四）为中文“宅急送”。申请商标与引证商标一、二、三、四虽然均包含中文“宅急送”，但“宅急送”仅表示一种配送方式，申请商标的显著识别部分“KFC”与引证商标一、二、三、四存在较大差异，不构成近似商标。故申请商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。因此，申请商标与引证商标一、二、三、四使用在相同或类似服务上，不会造成相关公众对服务来源的混淆误认，未构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的情形。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。
国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉决定。其主要上诉理由是：在第39类服务上，申请商标指定使用的服务与引证商标一至四核定使用的服务构成同一种或类似服务。申请商标文字“KFC 宅急送”与引证商标一、二的显著识别部分“宅急送”及引证商标三“宅急送联盟”、引证商标四“宅急送”在文字构成、呼叫、含义、整体外观及视觉印象等方面相近，构成近似商标。上述商标共存易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
肯德基公司服从原审判决。
经审理查明：
一、申请商标
1.申请人：肯德基公司。
2.申请号：第22264630号。
3.申请日期：2016年12月15日。
4.标志：
5.指定使用服务（第39类，类似群：3901，3910）：货物递送、邮购货物的递送、快递服务（信件或商品）。
二、引证商标（一）引证商标一
1.注册人：上海迪邦宅急送快运有限公司（简称上海迪邦公司）。
2.注册号：第4344241号。
3.申请日期：2004年11月3日。
4.专用权期限至：2029年8月13日。
5.标志：
6.核定使用服务（第39类，类似群：3901－3904，3906，3910）：运输、商品打包、商品包装、运输预订、海上运输、铁路运输、空中运输、货物贮存、递送（信件和商品）、包裹投递。
（二）引证商标二
1.注册人：上海迪邦公司。
2.注册号：第7471789号。
3.申请日期：2009年6月15日。
4.专用权期限至：2030年12月27日。
5.标志：
6.核定使用服务（第39类，类似群：3901－3904，3906，3910－3911）：运输、海上运输、汽车运输、空中运输、货物贮存、递送（信件或商品）、快递（信件和商品）、快递（信件或商品）、包裹投递、旅行社（不包括预定旅馆）。
（三）引证商标三
1.注册人：上海迪邦公司。
2.注册号：第17803608号。
3.申请日期：2015年9月1日。
4.专用权期限至：2026年10月13日。
5.标志：
6.核定使用服务（第39类，类似群：3901－3904，3906，3910）：运输、运输预订、商品打包、商品包装、海上运输、铁路运输、空中运输、货物贮存、包裹投递、快递服务（信件或商品）。
（四）引证商标四
1.注册人：上海迪邦公司。
2.注册号：第12947705号。
3.申请日期：2013年7月19日。
4.专用权期限至：2024年12月20日。
5.标志：
6.核定使用服务（第39类，类似群：3901－3904，3906，3910）：运输、运输预订、商品打包、商品包装、海上运输、铁路运输、空中运输、货物贮存、包裹投递、快递服务（信件或商品）。
三、被诉决定：商评字[2019]第116384号《关于第22264630号“KFC宅急送”商标驳回复审决定书》
被诉决定作出时间：2019年5月23日。
该决定认定：在第39类服务上，申请商标指定使用的货物递送等服务与引证商标一核定使用的运输等服务、与引证商标二核定使用的运输等服务、与引证商标三核定使用的运输等服务、与引证商标四核定使用的运输等服务属于同一种或类似服务，且申请商标文字“KFC宅急送”与引证商标一、二的显著认读文字“宅急送”、引证商标三的文字“宅急送联盟”、引证商标四的文字“宅急送”在文字构成、呼叫、含义、整体外观及视觉印象等方面相近，构成近似商标。上述商标在前述同一种或类似服务上共存易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
在第43类服务上，鉴于第4603100号“水和宅急送”商标（简称引证商标五）期满未续展注册，其已不能成为本案申请商标获准初步审定公告的在先权利障碍。
肯德基公司提供的在案证据不足以证明申请商标在指定使用服务上经过使用已具有一定知名度，进而足以与引证商标相区分。商标评审遵循个案审查原则，肯德基公司列举的已注册商标与本案情形不同，不具有可比性，不能成为申请商标可以获准初步审定的当然依据。
依照2013年商标法第二十八条、第三十条、第三十四条及2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，国家知识产权局决定：申请商标指定使用在第43类服务上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在第39类服务上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2018年5月16日，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至五构成使用在类似服务上的近似商标为由，根据2013年商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
肯德基公司不服上述驳回通知，于2018年6月25日向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
原审庭审中，肯德基公司明确表示对申请商标指定使用的复审服务与引证商标一至四核定使用的服务构成类似服务没有异议。
二审诉讼中，肯德基公司向本院提交了下列证据材料：
1.中华人民共和国北京市朝阳区人民法院（2003）朝民初字第22372号民事判决书；
2.中华人民共和国北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第3775号民事判决书；
3.肯德基公司对申请商标的使用情况。国家知识产权局对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
以上事实，有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案实体问题应适用2013年商标法，程序问题应适用2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）进行审理。
2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。
鉴于肯德基公司在原审诉讼中明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标一至四核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院经审查予以确认。
本案中，申请商标是由“KFC宅急送”构成的文字商标。引证商标一、二均为由文字“宅急送”及哪咤图形构成的图文组合商标，其中“宅急送”为两商标的显著识别部分。引证商标三是由文字“宅急送联盟”构成的文字商标。引证商标四是由文字“宅急送”构成的文字商标。申请商标完整包含引证商标一、二的显著识别部分“宅急送”及引证商标四“宅急送”，并与引证商标三均包含“宅急送”字样。申请商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫、含义及整体外观等方面近似，若其共同使用于同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。
“宅急送”文字是否表示一种配送方式及其显著性高低不是判断申请商标与各引证商标是否构成近似商标的考量因素，若过分强调引证商标的显著性问题而允许在后的商标注册申请人在他人已获准注册的商标标志上添附其他构成要素而申请注册新的商标，实际上是在近似判断中对在先已核准注册的商标效力的直接否定，这种通过对在先商标不予保护而使其间接失效的做法，不仅直接损害了在先商标权人已经依法取得的商标专用权，而且将对商标注册秩序产生影响，模糊不同法律条款之间的功能定位。
因此，申请商标与引证商标一至四构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，其申请违反了2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。国家知识产权局的相关上诉理由成立，原审判决对此认定有误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。国家知识产权局的上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初12920号行政判决；
二、驳回肯德基国际控股有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币一百元，由肯德基国际控股有限责任公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由肯德基国际控股有限责任公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞惠斌
审 判 员 陈 曦
审 判 员 王晓颖
二〇二一年十月十八日法 官 助 理 莫嘉敏
书 记 员 刘 茜
